A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), pautou, para o plenário virtual, ação sobre a tributação de softwares no Brasil. A questão chegou a ser pautada outras três vezes para as sessões presenciais, mas foi retirada. Nos outros momentos, entrou na agenda juntamente com outros processos que também abordam o tema. O setor, preocupado com o momento que vive o país, fez um movimento para que o caso fosse adiado — ainda sem resposta. O receio é de que a ação crie um precedente no sentido de que é válida a tributação de ICMS. Por outro lado, os estados entendem que a demora para julgar provoca insegurança jurídica e que uma eventual correção de rumo pode ser dada nas outras ações. Essa ação direta de inconstitucionalidade é a mais antiga relacionada à matéria na Corte. Ela foi proposta em 1999, período em que softwares eram divididos em duas categorias: por encomenda, ou seja, personalizado, ou de prateleira, quando alguém comprava o Windows, por exemplo, em uma loja por um disquete ou um CD. Para as empresas de tecnologia, o ideal seria que os casos fossem julgados em conjunto. Para além disso, se apenas um tivesse de ser julgado em separado, este não seria o escolhido, justamente por ser o mais antigo e o tema ter mudado e incorporado novos elementos. As empresas esperam que o STF estabeleça que a circulação de software, por qualquer tipo de transferência de dados digitais, não pode ser tributada pelo imposto estadual, que tem alíquotas de até 18%, mas apenas pelo ISS, cuja alíquota vai até 5%. Os ministros deverão discutir se um software é uma mercadoria ou um serviço. A ADI 1.945 foi proposta pelo então PMDB, hoje MDB, para contestar um dispositivo da Lei 7.098, de 1998, do estado do Mato Grosso. Em 2017, outros três processos foram ajuizados. Dois deles são da Confederação Nacional de Serviços (CNS) e questionam normas mais atuais sobre o assunto, de Minas Gerais e de São Paulo. Também tramita uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) para questionar o Convênio nº 106, de 2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional (Confaz). A norma autorizou os estados a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por transferência eletrônica (ADI 5958). “Estamos receosos de que a discussão rasa sobre o tema, que faz a distinção da inicial desta ADI — software de prateleira e de encomenda —, acabe pautando o voto da relatora e o julgamento. Antes, a jurisprudência dava conta de que como o de prateleira é generalizado, é mercadoria, então incide ICMS. No por encomenda, é serviço”, explica Godoi. No fim, a discussão é sobre licenciamento de software, que, segundo as empresas, não envolve transferência de propriedade e, portanto, não envolve uma mercadoria, um bem corpóreo, não podendo ser considerado para fins de ICMS. Eles também apontam a possibilidade da bitributação: por mais que o STF decida que é correto incidir o ICMS, a lei do ISS segue existindo. O presidente da Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES), Rodolfo Fücher, defende que o ideal seria que, neste momento, a Corte aguardasse que o Congresso concluísse a discussão sobre a reforma tributária. Ele afirma que não faz sentido que o setor fique no meio de uma guerra fiscal entre estados e municípios. “A tributação por ISS é feita no município do estabelecimento da empresa, o que faz com que a arrecadação se concentre em alguns poucos municípios que conseguem atrair essas empresas, por localização, como São Paulo, ou por tributação mais baixa, o que causa uma guerra fiscal entre eles, e o que prejudica municípios do Norte, Centro Oeste e gera desigualdade entre as regiões”, aponta Galvão. Para o procurador, como a tributação do ICMS se dá por local de consumo, ela é mais justa. Além disso, 25% do ICMS é destinado a municípios consumidores. “Dessa forma, a maioria dos municípios sai ganhando. A maioria não tem empresa instalada no seu território. O ICMS é recolhido sobre o consumo e distribuído em parte aos municípios, então, do ponto de vista da justiça distributiva, o ICMS faz muito mais sentido”, pontua. O procurador também contrapõe o argumento de que software não é mercadoria. De acordo com Galvão, a analogia feita pelas empresas é falaciosa. Ele faz uma comparação com um medicamento: ao comprar um remédio, uma pessoa não compra a patente, não pode comercializá-lo. “Quem desenvolve o software tem direito de explorar esse software, o direito autoral. Quando você baixa um aplicativo, você tem a licença de uso. O simples fato de mudar o nome de compra e venda para licenciamento não significa que não haja um bem a ser transferido”, argumenta. “É uma transferência de bens móveis. E ainda que não seja corpóreo, tem utilidade, ainda que não tenha materialidade, você passa a usar uma ferramenta para o seu bem estar. O direito tributário não se apega ao nome que você dá, mas à relação posta”. ANA POMPEU – Repórter