Pela primeira vez, a Câmara Superior da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais analisou se Fundos de Investimento e Participação (FIP), utilizados em operações de fusão e aquisição, seriam dispositivos usados de maneira abusiva para diminuir a tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
O pano de fundo do caso é a incorporação do frigorífico Bertin pela JBS, em 2009, e envolve a Tinto Holding, empresa que, à época da autuação, era controladora do grupo Bertin.
A aquisição do frigorífico Bertin, empresa familiar de capital fechado, pela JBS, gerou a maior processadora de proteína animal do planeta. A operação de aquisição, acompanhada pelo Cade, CVM e mesmo pela Câmara dos Deputados, ocorreu com um ágio de R$ 9,5 bilhões, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
Este é um dos dois processos a tratar do ganho de capital ocorrido nesta operação. A cobrança tributária neste caso, em valores históricos, é de cerca de R$1,1 bilhão, e ainda conta com uma multa de 150% por suposto dolo ou fraude, e juros.
Segundo os patronos, na complexa operação envolvendo a Bertin e a JBS, as ações da Bertin foram alocadas em um FIP de mesmo nome. Para a defesa da contribuinte, que controla o grupo incorporado, o envio dos ativos ao fundo seria uma maneira de proteger uma empresa fragilizada pela crise mundial de 2008, à beira da falência. Por ser uma empresa de cunho familiar, esta não conseguiria encontrar facilmente o capital no mercado para se recuperar.
Além disto, por ser de alta relevância para o mercado, a operação teria claro propósito negocial. Responsável pela defesa da contribuinte, o advogado Leonardo Pimentel Bueno, do escritório Machado Leite & Bueno Advogados, rebateu os argumentos da acusação. “O aspecto tributário é irrelevante, pois o FIP não foi incluído na operação para obter benefícios tributários”, argumentou. “Não há nenhum benefício tributário: o que se concluiu, cinco anos após a operação, é que houve um prejuízo, não devendo subsistir o recurso de tributação sobre ganho de capital.”
Para a PGFN, a operação buscou se valer, de maneira fraudulenta, de um benefício tributário: pela Lei nº 11.312/06, os rendimentos dos FIPs são tributados pelo Imposto de Renda Retido na Fonte a 15%, ao contrário dos 34% que incidiriam caso a operação fosse realizada por meio de pessoas jurídicas.
“Há a interposição fraudulenta de um FIP para escapar da tributação de ganho de capital”, pontuou o patrono pela Fazenda Nacional, Rodrigo Moreira Lopes. O FIP, segundo a PGFN, não teve nenhuma ingerência sobre o comando da empresa, servindo como “um tipo de empresa-veículo”.
A turma interrompeu os debates para vista, ainda na fase de conhecimento do recurso.
Para o relator do caso, conselheiro Demetrius Nichele Macei, o recurso da Tinto Holding deveria ser conhecido.
Após o conselheiro André Mendes de Moura divergir a conselheira Cristiane Silva Costa pediu vista do caso, que será concluído em setembro.
Adiantando seu voto, Macei, que é representante dos contribuintes, adiantou seu voto para revelar que dará provimento ao recurso, cancelando a cobrança feita pela Receita Federal.
No dia 13 de agosto, uma turma ordinária da 1ª Seção deverá inciar o debate relacionado à outra parte do ganho de capital. O recurso é movido pela FB Participações, uma das controladoras da JBS, e tem valores históricos próximos a R$ 3,5 bilhões.
Já houve um primeiro julgamento do caso, em junho do ano passado, com a turma dando prazo à Fazenda Nacional para analisar novas provas trazidas pela empresa.
Processo citado na matéria: 16561.720170/2014-01 Tinto Holding Ltda x Fazenda Nacional
Publicado em: JOTA