Na tarde do dia 25 de novembro de 2020, o Senado enfim aprovou o Projeto de Lei n. 4.458/2020 (PL 4.458), que, após anos de expectativa, altera diversos aspectos dos processos de recuperação judicial, extrajudicial e falência regulados pela Lei n. 11.101/2005 (Nova LRF). Além disso, o PL 4.458 também altera as Leis ns. 8.929/94, que regulamenta a cédula de produto rural, e n. 10.522/02, que regulamenta o cadastro informativo dos créditos tributários não quitados de órgãos e entidades federais. O texto segue agora para sanção do Poder Executivo de modo que, considerando-se o curto prazo de vacância – 30 dias de sua publicação oficial –, além da previsão de aplicação imediata a processos em curso, o ano de 2021 promete trazer, logo em seu começo, uma nova e intensa dinâmica nas negociações e relações entre devedores, credores e investidores que atuam em processos de insolvência. Sob a ótica de credores e investidores, é essencial que o novo sistema normativo seja assimilado rapidamente para se evitar, de um lado, a tomada de riscos que não existiam anteriormente e, de outro, a perda de novas oportunidades de negócios no cada vez mais aquecido mercado de distressed assets. Abaixo um breve guia apontando as principais mudanças que devem ser acompanhadas com cuidado:
1. MEDIAÇÕES E CONCILIAÇÕES ANTES E DURANTE O PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Cria-se a possibilidade de o devedor obter tutela do Poder Judiciário para suspender por 60 dias as execuções ajuizadas contra si antes mesmo de ter pedido recuperação judicial, com dedução do prazo de suspensão usufruído pelo devedor em caso de deferimento do processamento de eventual recuperação judicial. Se houver composição nesse período de mediação/conciliação, tal acordo entre credor e devedor poderá ser homologado judicialmente. Se o devedor requerer recuperação judicial ou extrajudicial nesse período, o credor terá restituído seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos eventuais pagamento realizado e atos validamente praticados (conforme parágrafo único do artigo 20-C incluído na Nova LRF).
2. NOVA DINÂMICA DO STAY PERIOD. O prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções ajuizadas contra o devedor em relação a obrigações sujeitas à recuperação judicial só poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, excepcionalmente (conforme redação alterada do §4º do artigo 6º na Nova LRF). Além disso, o período de suspensão também passa a ser aplicável para as recuperações extrajudiciais em relação aos créditos abrangidos pela proposta, a partir de seu ajuizamento (conforme §8º incluído no artigo 163 da Nova LRF).
3. CREDORES PODEM PROPOR PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ALTERNATIVO E VINCULATIVO AO DEVEDOR em duas ocasiões: (i) se o plano de recuperação apresentado pelo devedor não for deliberado até o final da prorrogação do período de suspensão das ações e execuções ajuizadas, isto é, em até 360 dias contados do deferimento do processamento da recuperação (conforme §4º-A do artigo 6º incluído na Nova LRF); ou (ii) se o plano de recuperação apresentado pelo devedor for rejeitado em assembleia geral de credores (conforme nova redação do §4º do artigo 56 da Nova LRF). A propositura de plano alternativo pelos credores está sujeita ao preenchimento de uma série de condições precedentes.
4. OPERAÇÕES DE M&A COM PROTEÇÃO DE UPI. Tal como nos casos de alienação de unidades produtivas isoladas, operações de aquisição da totalidade do capital social do devedor passam a contar também com a proteção contra a sucessão do adquirente nas obrigações do devedor, desde que a proposta garanta os direitos de credores não sujeitos ou não aderentes aos efeitos da recuperação judicial (conforme inciso XVIII incluído no artigo 50 na Nova LRF).
5. ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE DE CREDORES E INVESTIDORES POR CONVERSÃO DA DÍVIDA EM EQUITY, DINHEIRO NOVO OU NOVA ADMINISTRAÇÃO, garantindo que operações de conversão da dívida em capital social, aporte de novos investimentos no devedor ou mesmo a contratação de novos administradores estarão devidamente protegidos de sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza (conforme §3º incluído no artigo 50 na Nova LRF).
6. NOVAS HIPÓTESES DE PARCELAMENTO E TRANSAÇÕES DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS (inclusive tributos passíveis de retenção na fonte, de desconto de terceiros e de sub-rogação e IOF) para o empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, com vantagens diversas, conforme a natureza do tributo e o momento do requerimento (conforme art. 3º do PL 4.458, que insere dispositivos na Lei n. 10.522/02).
7. AFASTA A APLICAÇÃO DO LIMITE DE 30% PARA A COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS NA APURAÇÃO DE IR E CSLL sobre a parcela do lucro decorrente do ganho de capital resultante da alienação judicial de bens ou direitos pela pessoa jurídica em recuperação judicial ou com falência decretada e prevê o parcelamento do pagamento dos referidos tributos (conforme art. 6º-B incluído na Nova LRF).
8. SEM TRIBUTAÇÃO POR PIS E COFINS. Nas renegociações de dívidas de pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, o ganho obtido pelo devedor com a redução da dívida não se sujeitará à tributação por PIS e COFINS, tampouco ao limite de 30% para a compensação de prejuízos fiscais na apuração de IR e CSLL (conforme artigo 50-A incluído na Nova LRF).
9. DEDUTILIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO PLANO. As despesas correspondentes às obrigações assumidas no plano de recuperação serão consideradas dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que não tenham sido objeto de dedução anterior (conforme artigo 50-A incluído na Nova LRF).
10. REGULAMENTAÇÃO DO DIP FINANCING. A LRF passa a contar com uma seção exclusiva destinada a investimentos no curso da recuperação judicial. Interessados, sejam credores, investidores ou mesmo sócios do devedor poderão conceder financiamento mediante concessão de garantias em contrapartida, inclusive subordinadas e prestadas por terceiros, após autorização judicial e do comitê de credores (conforme artigos 69-A, 69-C, 69-E e 69-F incluídos na Nova LRF). O financiamento concedido nessas condições fica revestido da proteção contra sucessão ou responsabilização por dívidas de qualquer natureza (conforme §3º incluído no artigo 50 da Nova LRF) e, ainda que invalidado posteriormente, se estabiliza quanto à sua extraconcursalidade e garantias atreladas a partir do momento em que os recursos são efetivamente disponibilizados para o devedor, aplicando-se teoria do fato consumado (conforma artigo 69-B incluído na Nova LRF). Em caso de falência, se os recursos não tiverem sido integralmente disponibilizados, o contrato de financiamento será automaticamente rescindido, mantendo-se as garantias para fins de quitação dos recursos desembolsados (conforme artigo 69-D incluído na Nova LRF), e o crédito terá privilégio no recebimento em relação a todos os demais credores, ressalvadas as despesas indispensáveis à administração da falência e créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à data da quebra até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador (conforme inciso I-B incluído no artigo 84 da LRF).
11. NOVAS REGRAS PARA A ALIENAÇÃO DE ATIVOS TANTO NA FALÊNCIA QUANTO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL:
1. Maior flexibilidade para meios alternativos de alienação de ativos. Ampliação das hipóteses de alienação de bens, desde que expressamente regulada no plano de recuperação judicial, aprovado pelos credores e pelo juiz (conforme inciso V incluído no artigo 142 da Nova LRF). Não se limita mais, por exemplo, à apresentação de propostas fechadas. Uma venda direta realizada com aprovação dos credores da recuperação judicial também estará livre de sucessão dos passivos (conforme inciso I do §1º incluído no artigo 66 da Nova LRF).
2. Fim da discussão sobre o preço vil do ativo. O preço adequado de venda é aquele fixado pelo mercado (conforme inciso V incluído na redação alterada do §2º do artigo 142 da Nova LRF).
3. Endurecimento de regras para a impugnação da alienação de ativos (conforme §1º a 4º incluídos no artigo 143 da Nova LRF). Se algum terceiro ou parte impugnar o valor da venda deverá apresentar proposta firme ou outro terceiro para a aquisição do bem, por valor superior ao valor da venda, depositando uma caução equivalente a 10% do valor oferecido. Atenção: positivou-se que o impugnante que suscitar impugnação infundada reparará os prejuízos causados.
4. Venda de ativos que implique esvaziamento patrimonial ou liquidação substancial da empresa poderá levar o devedor à falência (conforme inciso VI incluído no artigo 73 da Nova LRF). Devedor terá que demonstrar que tem recursos e meios de realizar o pagamento dos créditos não sujeitos à recuperação judicial como, por exemplo, o fisco.
5. Se for constatada eventual liquidação substancial, não haverá invalidade ou ineficácia dos atos jurídicos praticados. Apenas o produto da venda será bloqueado e eventuais distribuições deverão ser devolvidas para ficar à disposição do juízo falimentar (conforme §2º incluído no artigo 73 da Nova LRF).
12. PROCEDIMENTO DE ALIENAÇÃO DAS UPI MAIS ROBUSTO E ATRATIVO, com expressa indicação de blindagem do adquirente de unidades produtivas isoladas contra dívidas de natureza controversa, como ambiental, penal, regulatória, administrativa e anticorrupção (conforme redação alterada do parágrafo único do artigo 60 na Nova LRF). Além disso foram criados mecanismos de facilitação de caracterização e alienação das UPI, dando maior abrangência ao que pode ser alienado - bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, em conjunto ou isoladamente (conforme inclusão do artigo 60-A na Nova LRF) e autorizando-se adoção de qualquer tipo de modalidade de alienação, desde que definida pelos credores em plano de recuperação judicial aprovado ou chancelada pelo juiz (conforme inciso V e §3º-B incluídos no artigo 142 da Nova LRF). Importante ressaltar que a prévia intimação do Ministério Público e as Fazendas Públicas para conhecimento da alienação passa a ser obrigatória, sob pena de nulidade (conforme §7º incluído no artigo 142 da LRF).
13. CESSÃO DE CRÉDITO TRABALHISTA CONSERVARÁ SUA NATUREZA E CLASSIFICAÇÃO (conforme §5º incluído no artigo 83 da Nova LRF). Novas oportunidades para investidores assumirem posições estratégicas na ordem de pagamento de credores.
14. O DEFERIMENTO DO PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO AFETARÁ OU SUSPENDERÁ O EXERCÍCIO DO VENCIMENTO ANTECIPADO E COMPENSAÇÃO DE OPERAÇÕES DE DERIVATIVOS OU COMPROMISSADAS. Em movimento contrário a algumas decisões judiciais recentes, o PL 4.458 reafirma o direito do credor de vencer antecipadamente um contrato de derivativos em razão do pedido de recuperação judicial do devedor e autoriza a realização de compensação, matéria até o presente momento bastante controversa (conforme artigo 193-A incluído na Nova LRF).
15. NOVAS REGRAS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO PRODUTOR RURAL. FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADES RURAIS PODE NÃO SE SUJEITAR À RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Positivou-se que o período de atuação do produtor rural, pessoa física, seja considerado para fins de cumprimento do requisito, pela pessoa jurídica, do exercício mínimo de 2 anos da atividade empresária (conforme §2º a 5º incluídos no artigo 48 da Nova LRF). Além disso, dívidas constituídas para adquirir propriedades rurais e que tenham sido contraídas até 3 anos antes do pedido de recuperação judicial não se sujeitam à recuperação judicial.
16. CRÉDITOS OU GARANTIAS CEDULARES VINCULADOS À CÉDULA DE PRODUTO RURAL (CPR) ESTÃO FORA DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. O credor de CPR com liquidação física em que haja antecipação total ou parcial do preço ou representativa de operação de troca por insumos poderá receber seu crédito com os produtos, independentemente do processamento da recuperação judicial, salvo, em caso fortuito e força maior. A norma é omissa com relação à sujeição de tais créditos ao regime falimentar. A mudança legal atribui ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento a competência para definir o conceito de caso fortuito ou força maior (conforme nova redação do artigo 11 da Lei n. 8.929/94).
17. REGULAMENTAÇÃO DA CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL EM CASO DE REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE GRUPO SOCIETÁRIO. Trata-se de tentativa do legislador de objetivar e traçar critérios confiáveis quando se deve (ou não) aglutinar ativos e passivos de um grupo societário. Nos parece que a redação utilizada na Nova LRF tem potencial de gerar grandes polêmicas, notadamente para o caso de consolidação substancial obrigatória, ou seja, aquela que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (conforme artigo 69-J incluído na LRF), uma vez que os critérios estabelecidos para se determinar a consolidação substancial são genéricos e inerentes ao modo de ser de um grupo societário, causando-se insegurança quanto à real autonomia patrimonial dos devedores no momento de concessão do crédito. Atenção: em caso de consolidação substancial obrigatória ou deliberada e aprovada pelos credores, o credor perde a garantia fidejussória outorgada pela outra empresa do grupo que também esteja em recuperação judicial (conforme §1º do artigo 69-K incluído na Nova LRF). Portanto, as estratégias das divergências e impugnações de crédito deverão ser mais cautelosas.
18. AS DELIBERAÇÕES DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES PODEM SER COLHIDAS POR MÉTODOS ALTERNATIVOS como, por exemplo, a criação de termo de adesão dos credores, desde que haja aprovação expressa da maioria dos créditos sujeitos pela adoção de tal modalidade de deliberação (conforme §4º incluído no artigo 39, e artigos 45-A e 56-A incluídos na Nova LRF).
19. REGULAMENTAÇÃO DAS HIPÓTESES DE VOTO ABUSIVO, cuja nulidade demanda a comprovação da prática de ato com o objetivo de obter vantagem ilícita por parte do credor (conforme §6º incluído no artigo 39 da Nova LRF).
20. CRITÉRIO PARA CRAM DOWN MAIS RIGOROSO. Para que o devedor obtenha a homologação de plano de recuperação rejeitado pelos credores, precisa agora da aprovação da proposta em pelo menos três classes ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas (conforme redação alterada do inciso II do §1º do novo artigo 58-A da LRF). Anteriormente, a legislação exigia somente aprovação em duas das quatro classes de credores.
21. CREDOR APOIADOR PODE TER TRATAMENTO DIFERENCIADO NO PLANO, caso continue fornecendo bens ou serviços essenciais à manutenção das atividades do devedor mesmo após o ajuizamento do pedido de recuperação judicial (conforme nova redação do parágrafo único do artigo 67 da Nova LRF).
22. ABRANDAMENTO DOS CRITÉRIOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL para que se exija somente a adesão de maioria simples de cada espécie de crédito abrangida pela proposta (conforme nova redação do artigo 163 da Nova LRF). Anteriormente, a legislação exigia a adesão de 3/5 dos créditos de cada espécie. Além disso, atos de disposição patrimonial praticados com base em disposições do plano de recuperação extrajudicial homologado passam a contar com a mesma proteção dos casos de recuperação judicial quanto à impossibilidade de declaração de ineficácia ou revogação em caso de falência (conforme artigo 131 incluído na Nova LRF).
23. COOPERATIVA MÉDICA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE SE TORNA EXCEÇÃO E PODE REQUERER RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA (conforme §13 incluído no artigo 6º da Nova LRF). A alteração certamente abre um grande espaço para a jurisprudência ampliar a aplicação do regramento de insolvência para todas as cooperativas e não só as que operam planos de saúde. Portanto, sugerimos que tal aspecto seja avaliado de forma cuidadosa por ocasião do estabelecimento de novos contratos com tais cooperativas.
24. PROCEDIMENTO FALIMENTAR MAIS CÉLERE, com a previsão de venda dos bens em 180 dias contados do respectivo auto de arrecadação e obrigação de apresentação de plano estruturado de realização do ativo da massa falida pelo administrador judicial (conforme nova redação da alínea “j” do inciso III do artigo 22 e §3º incluído no artigo 99 da Nova LRF). Além disso, o início do rateio de pagamentos entre os credores dispensará a consolidação do quadro geral de credores (conforme §2º incluído na nova redação do artigo 16 da Nova LRF).
25. FOCO NO FRESH START DO FALIDO, com a extinção de suas obrigações, mediante mecanismos alternativos de aceleração do encerramento do procedimento falimentar, como (i) diminuição do percentual de pagamento de créditos quirografários de 50% para 25% após realização de todo o ativo; (ii) prazo máximo de 3 anos contados do decreto da falência para encerrar o procedimento falimentar; ou (iii) constatação de inexistência ou insuficiência de bens para quitar as despesas do processo (conforme nova redação das hipóteses previstas no artigo 158 da Nova LRF).
26. AMPLIAÇÃO A PARTICIPAÇÃO DO FISCO NO PROCESSO FALIMENTAR E DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A Fazenda Pública será intimada para que tome conhecimento do processo e apresente a relação dos créditos tributários em aberto do devedor. Na falência, será instaurado Incidente de classificação de crédito público, com reserva integral do crédito até julgamento definitivo das manifestações dos interessados e imediata inclusão dos valores incontroversos no quadro geral de credores, desde que exigíveis.
27. REGULAMENTAÇÃO DA INSOLVÊNCIA TRANSFRONTEIRIÇA. Adoção pelo Brasil da Lei Modelo da Uncitral. Contudo, a alteração tal como trazida pode gerar grandes debates, porque determina que eventual ordem vinda de cortes estrangeiras precisará ser homologada perante o Superior Tribunal de Justiça, determinação que não está em harmonia com o espírito de colaboração e execução direta de ordens judiciais proferidas em outros procedimentos de insolvência localizados no estrangeiro (conforme artigos 167-A a 167-Y incluídos na Nova LRF, com especial atenção ao §6º do artigo 167-A).