Procurada pelo Convergência Digital, em função de notícias veiculando que o estado de São Paulo cobraria um reajuste de até 58% no ICMS incidente em software, a Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES) encaminhou uma nota oficial nesta quinta-feira, 07/01, na qual 'reitera as orientações que tem transmitido ao mercado no sentido de que não reconhece legitimidade a nenhuma das “normas” (Convênios Confaz nºs 181/2015 e 106/2017 e nos decretos nº 61.791/2016 e Nº 63.099/2017) que exigem ICMS em operações com software, uma vez que a Constituição Federal e as Leis Federais nº 87/96 e nº 116/2003 que lhe são complementares, conferem legitimidade apenas aos Municípios para instituírem impostos sobre a prestação de serviços, inclusive no que concerne à elaboração e à exploração econômica de programas para computador (que se dá sob a espécie de licenciamento ou cessão de direito de uso)'.
Na nota oficial, a ABES também garante que - mesmo se o reajuste entre em vigor no dia 15 de janeiro, como pretendido pelo Governo do Estado de São Paulo - que há decisões judiciais que impedem o governo de São Paulo a multar, nem mesmo a fiscalizar qualquer empresa Associada em relação às operações com software, ainda que padronizados." O informe sustenta que o posicionamento da ABES é o mesmo nas últimas duas décadas e "está sendo ratificado recentemente pelo STF, ao julgar as ADIs nº 1945-MT e 5659-MG, excluindo das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador – seja ele padronizado, customizado, por download ou via SaaS." A polêmica começou no dia 15 de outubro no Estado de São Paulo quando o governador João Dória assinou o Decreto nº 65.255, que trouxe alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS. A normativa entrou em vigor na data da publicação, porém só produzirá efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021, nos termos do artigo 13 do referido decreto. Na nota oficial, a ABES ressalta que no tocante aos programas de computadores, o Decreto Estadual deu nova redação ao artigo 73, modificou a alíquota do ICMS para 7,9% (antes este porcentual era 5%), nos seguintes termos: “Artigo 73 - (SOFTWARES) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7,9% (sete inteiros e nove décimos por cento) (Convênio ICMS181/15).”. Importante destacar que essa mudança foi feita via decreto, não existindo, até a publicação desta nota técnica, nenhuma lei que ordene essa mudança. Em 15/10/2020, foi publicada a lei nº 17.293 mas ela não prevê nada sobre ICMS em operações com software. Desse modo, sustenta a ABES, continuam válidas e plenamente eficazes as seguintes decisões judiciais: (i) Apelação Cível nº 1015243-75.2018.8.26.0053, em ação interposta pelo SEPROSP - Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo, pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo que determinou a ilegalidade de regulamentação do ICMS pelo Decreto Estadual n° 63.099/17 (que foi o instrumento legal pelo qual o Governo de SP passou a exigir o ICMS de 5%). (ii) Apelação Cível nº 1019249-28.2018.8.26.0053, em ação interposta pela FESESP - FEDERAÇÃO DE SERVIÇOS DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concedeu em favor às empresas filiadas às entidades ligadas à FESESP (empresas prestadoras de serviços), segurança sobre a não incidência do ICMS sobre as operações de licenciamento de software instituída pelo Decreto Estadual nº 63.099/17. (iii)Apelação Cível nº 1010278-54.2018.8.26.0053, em ação proposta pela BRASSCOM – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO, julgada pela 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu a ilegalidade na criação de nova hipótese de incidência de ICMS (em operações com software), por meio do Decreto Estadual n.º 63.099/17, em razão da sua manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade. (iv) Apelação Cível nº 1044777-64.2018.8.26.0053, em ação proposta pela ABRADISTI - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, julgada pela 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Nessa decisão, o TJSP reconhece que, além Decreto nº 63.099/17, também Convênio Confaz nº 106/17 infringiram dispositivos constitucionais e legais e afastaram as operações com softwares da tributação por ICMS, dada sua ilegalidade e inconstitucionalidade. A ABES reforça que existem, portanto, "quatro decisões DE MÉRITO, conferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A decisão considerada pelo setor como a mais importante é a decisão favorável ao SEPROSP. Ela se aplica em favor de TODA CATEGORIA EMPRESARIAL REPRESENTADA PELO SEPROSP (e não apenas às empresas associadas) e a categoria empresarial representada pelo SEPROSP é INFINITAMENTE ABRANGENTE, inclui praticamente todas as atividades do CNAE que se inicia com "6", envolvendo empresas desenvolvedora de software, revendedora de software, distribuidora de software, prestadoras de serviços de TI, provedoras de serviços de internet, de consultoria e assessoria em TI, CPD, tratamento ou armazenamento de dados, dentre outras.
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