O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu, nesta quarta-feira (19/9), que não incidem Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre uma dívida de aproximadamente R$ 1 bilhão que o grupo Whirlpool foi obrigado a pagar ao Banco Safra.
O valor é relacionado a um empréstimo milionário que o diretor superintendente e três gerentes de uma empresa do grupo, a Embraco, tomaram em 1989 sem conhecimento da companhia. O grupo Whirlpool é detentor de marcas como Brastemp e Consul.
O então superintendente da Embraco, Rodolpho Bertola, e outros três funcionários pegaram o dinheiro emprestado do Safra no final da década de 1980 para financiar a Distribank, corretora de valores controlada por um filho do executivo. Por algum tempo os quatro esconderam o empréstimo da contabilidade porque a Distribank costumava pagar as parcelas desviadas da Embraco. Entretanto, segundo a defesa, a corretora ficou insolvente em 1989 quando quebraram as bolsas de valores brasileiras.
De acordo com a defesa, a Whirlpool descobriu a dívida quando o próprio presidente do banco, Joseph Safra, ligou para o presidente do conselho de administração da Embraco para cobrar o empréstimo. Logo em seguida, o grupo demitiu os quatro envolvidos e passou a discutir na Justiça se deveria pagar a dívida com o Safra.
Somando principal, juros e honorários, a dívida chegou a quase R$ 1 bilhão. As partes chegaram a um acordo quanto ao valor devido apenas em 2011, após 22 anos de disputa judicial.
No Carf, o grupo discutiu se a despesa de R$ 1 bilhão é dedutível do cálculo do IRPJ e da CSLL. As partes debateram se, para efeitos tributários, Rodolpho Bertola seria considerado empregado ou sócio da Whirlpool. Isso porque o artigo nº 364 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) permite a dedução de prejuízos causados por desfalque, apropriação indébita ou furto por parte de empregados ou terceiros.
Somente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por desfalque, apropriação indébita e furto, por empregados ou terceiros, quando houver inquérito instaurado nos termos da legislação trabalhista ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial
Artigo nº 364 do Regulamento do Imposto de Renda
De um lado, a empresa defendeu que o estatuto da companhia determinava a subordinação do diretor superintendente ao presidente do conselho de administração da Embraco. Além disso, a defesa alegou que o desvio de recursos por parte dos empregados faz parte do risco empresarial, motivo pelo qual o RIR teria artigos para prevenir esse tipo de atitude.
Por outro lado, a PGFN alegou que Bertola era diretor superintendente há 12 anos, de forma que suas ações representam a vontade da companhia e deveriam ser equiparadas à posição de sócio. Assim, na lógica da Fazenda, os atos de má gestão não teriam sido realizados à revelia da empresa, mas devido a uma crise de governança que não justificaria a dedução na base do IR.
Segundo a defesa da Whirlpool, Rodolpho Bertola não aumentou o próprio patrimônio após desviar o empréstimo em benefício do filho. Depois da demissão, o antigo executivo teria aberto uma pequena loja para revender calçados que comprava em ponta de estoque em Franca, no interior de São Paulo. Como passou a trabalhar como comerciante e não tinha bens, o grupo decidiu não mover uma ação contra Bertola para requerer o valor.
Desfalque por empregados
Por unanimidade, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção afastou a cobrança fiscal na última quarta-feira (19/9). Os conselheiros não chegaram a uma conclusão quanto ao suposto vínculo empregatício do superintendente, mas entenderam que a participação dos três outros funcionários foi crucial para que o esquema ilícito se concretizasse, já que eles negociaram com o Safra e forjaram a contabilidade da Embraco.
Para fraudar o banco, os gerentes se basearam em procurações assinadas por um superior, autorizando-os a gerir os negócios habituais da empresa. Como não havia dúvida de que os três eram empregados, na visão dos conselheiros restou configurada a hipótese do artigo nº 394 do RIR.
“Ainda que a conduta do diretor superintendente possa ser discutível, ficou caracterizado o dispositivo do 364 pelo conjunto dos fatos. A não ser que os três fossem coagidos”, sintetizou o presidente da turma, Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Votaram pelas conclusões os conselheiros Maria Lúcia Miceli e Paulo Henrique Silva Figueiredo, representantes da Fazenda Nacional. “Não há prova de que os três não se beneficiaram e foram meros instrumentos para benefício único e exclusivo de Bertola. Se fossem meros instrumentos, não caberia a dedutibilidade, mas isso não ficou comprovado”, argumentou Figueiredo.
A advogada Renata Emery, que defendeu a Whirlpool no Carf, salientou que a decisão é importante porque o Carf se posicionou sobre o alcance do artigo nº 394 do RIR. Para a turma, a hipótese se configurou neste caso porque os três empregados envolvidos no desvio do empréstimo executaram os atos relacionados à fraude, que ocorreu em benefício de terceiros.
Há pouca discussão sobre a matéria. O precedente é relevante em termos interpretativos
Advogada Renata Emery, sócia do escritório Brigagão, Duque Estrada, Emery Advogados
Além da defesa, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) considerou o caso sui generis e particular. A Fazenda pode tentar reverter a decisão em recurso à Câmara Superior do Carf. Para isso, entretanto, deve demonstrar à instância máxima do tribunal administrativo que, em algum caso parecido com esse, alguma turma ordinária do Carf já tomou uma decisão em sentido diferente.
Disputas judiciais
Inicialmente a Whirlpool defendeu na Justiça que o grupo não deveria pagar a dívida com o Banco Safra, já que o empréstimo não foi contraído pela Embraco. A defesa alegou que o Safra teria o dever profissional de saber que o financiamento não seria destinado genuinamente em proveito da empresa.
Entretanto, o grupo perdeu a ação declaratória em todas as instâncias. Em 2001, transitou em julgado uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que a instituição financeira tinha todos os motivos para acreditar que o empréstimo seria aplicado em favor da Embraco. Isso porque Bertola e os gerentes negociavam habitualmente com o banco para tratar dos negócios lícitos da companhia.
Assim, com base na teoria da aparência, a Corte determinou que a Embraco deveria pagar a dívida ao Safra. Porém, restou um debate quanto ao valor devido. As partes chegaram a um acordo quanto ao montante de quase R$ 1 bilhão apenas em 2011, mais de 20 anos após o desvio dos recursos.
Processo citado na matéria:
10314.720770/2016-68 – Whirlpool S.A. x Fazenda Nacional
Publicado em: Jota